תקנת השוק במקרקעין 

לקראת הכנס המרכזי השני של ועד מחוז ת"א והמרכז שיערך בין התאריכים 11-14 לחודש מאי 2011 ואשר בו יתקיים מושב בנושא תקנת השוק במקרקעין (קניין יכה קניין") זכות אובליגטורית לעומת זכות זכויות קניין, מעמדו של פנקס רשם החברות לרבות דיון בשאלה האם יש מקום לשינוי בחוק המקרקעין, בהשתתפות יו"ד המושב עו"ד יורם חגבי-חגי, כבוד השופט ישעיהו שנלר, הפרופסור מיגל דויטש, עו"ד ציפי בית און, עו"ד ואדריכל מוטי בניאן, עו"ד גדעון פישר ואנכי ראיתי לנכון להביא בפני החברים שיקחו חלק בכנס, תקציר הכולל פסיקה רלוונטית.

מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום - לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.

תרופתו של הרוכש היא במימוש זכותו האובליגטורית כנגד המוכר.  זהו הדין בכל המצבים שאדם קונה בהם זכות טובה יותר מזכותו של המוכר. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין, משמעות תו"ל היא אמונה, הלכה למעשה, של הרוכש כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו במקרקעין, נקייה מכל זכות של אדם אחר.

בחלק זה, בחרתי להתמקד בתקנת השוק במקרקעין אשר מקורה בסעיף 10 לחוק המקרקעין. תקנת השוק במקרקעין מכריעה בזכות לבעלות, במקרה בו ישנה תחרות על הזכות בנכס. כשאנו חיים בעידן של עסקאות מהירות ובקנה מידה גדול מאוד, בו התחרות גדולה מאוד, הדין בישראל חייב לתת מענה הולם להבטחת עניינם של העוסקים בשוק המקרקעין, כאשר אין צורך לציין, שמספר עוה"ד גדל ורמת המקצועיות הינה בכיוון השני, תקנת השוק נכללת בתוך פרק של דיני התחרות.

ע"פ מאמרו של מנחם מאוטנר הצדדים בדין המשפטי אשר מתחרים אחד בשני על הבעלות או לחלופין על הזכות לשימוש בנכס מקרקעין - הינם זרים אחד לשני ואין בניהם קשר חוזי ישיר. באמצעות אנשי ביניים, גזלנים, הצדדים הגיעו למצב בו הם גורמים נזק אחד לשני בדיני התחרות.

דיני תקנת השוק כוללים מאפיינים ייחודים בכל הקשור לדיני התחרות. על פי תקנת השוק, עומדת זכות קניינית של קונה מאוחר אל מול זכות קניינית, של הבעלים המקורי. אין די בכך שהרוכש המאוחר שילם תמורה מלאה והיה תם לב בעת הרכישה בכדי להכשיר את זכאותו לנכס. עליו לעמוד בדרישות סף הקבועות בחוק לרבות העברת הזכויות על שמו, על הנכס להיות בידי הקונה לשם החלת תקנת השוק. בפס"ד קון נקבע ש"קבלת הנכס" משמעה העברת זכויות בפועל במרשם.

בית המשפט, אינו עושה שימוש בתקנת השוק במקרים בהם מדובר על הסתמכות על ייפויי כוח ומסמכים אחרים שאינם - המרשם. יתרה מזו, מי שרוכש נכס, מוטלת עליו אחריות, גדולה יותר לעשות בדיקות בטרם הוא מתקשר ברכישת הנכס, בית המשפט רואה את הרוכש כאחראי "לחקירה מעמיקה" לרבות לעניין זיהוי המוכר. 

סעיף 10 לחוק המקרקעין, וכן בפס"ד דניאל נ' כרדוש נקבע: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של הזכות של הקונה יפה אף אם הרישום לא היה נכון". תוצאת תקנת השוק - הפקעת הזכות מבעל הקניין האמיתי, עקב הסתמכות סבירה על תוכן המרשם. מהות תקנת השוק, על פי פס"ד קורצפלד נ' אלדר, הינה, לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור, ולהגן על אלמנט הוודאות בחיי המסחר שהינו גורם חשוב להבטחת משק כלכלי חי ושוקק.

בפסיקה נוצרה סתירה בין סעיף 10 וסעיף 125 שכן ע"פ הראשון יש לעמוד בקריטריונים של תום לב ותמורה וכן הסתמכות על המרשם, כאשר ע"פ סעיף 125 גם ללא התנאים האמורים בסעיף 10 ניתן להסתמך על המרשם אע"פ שהעסקה יכול ונעשתה, לדוגמא, בחוסר תום לב. בית המשפט בפסק הדין דרזי נ' בונה קבע שאע"פ שהקונה הסתמך על המרשם לפי סעיף 125, העסקה מבוטלת. בית המשפט קבע שהרוכש מקרקעין חייב בתנאים של סעיף 10 שאם לא כן, אין הוא יכול ליהנות מהגנת תקנת השוק. נראה על פי פס"ד כי מוחלטות מרשם המקרקעין ואמינותו נידחת מפני ההגנה על הרוכש נכס בהתאם לתקנת השוק.

כאן עולה השאלה, לעניין תום ליבו של מי שרכש זכות במקרקעין (מוסדרים), האם תום הלב חייב להתקיים עד למועד רישומה של הזכות בפועל, או שמא די בכך כי תום הלב התקיים אצלו בעת עריכת העסקה? הסתמכות על מרשם לשכת רישום המקרקעין פס"ד גנז.כעת נדון באמינות מרשם המקרקעין, נושא תו"ל בהסתמך על הרישום וברישום הזכות הנרכשת. נפתח דווקא עם החלק האחרון קרי, ברישום הזכות הנרכשת (פס"ד היועמ"ש נ' הרטפלד)תקנת השוק אינה חלה ואינה מגנה על עסקאות בעלות תוקף חוזי. תקנת השוק מתייחסת לעסקאות רשומות בלבד. לדוגמה, במקרה ונרשמה אך ורק הערת אזהרה, אין היא מספיקה בכדי להפעיל את תקנת השוק. עם זאת, ניתן לומר כי מי שסבור, כי בנסיבות חריגות, בהן ייווצר אי צדק  כלפי מי שרכש מקרקעין בתמורה ובתו"ל, מבלי שהעסקה נשלמה ברישום, יש לראות את הרוכש כבעל זכות קניינית לצורך החלתה של תקנת השוק.

פס"ד ערטול נ' נויסר  וכן פס"ד נס נ' גולדה - תקנת השוק אינה חלה על מקרקעין שאינם מוסדרים או על מקרקעין הרשומים בכל מרשם אחר שאיננו פנקסי המקרקעין. רכישת הזכות היא במקרקעין מוסדרים, כלומר מקרקעין שעברו תהליך של הסדר קרקעות. פס"ד נס נ' גולדה מוסיף וקובע לעניין תום הלב, חובה גדולה יותר של הקונה. קונה הנמנע מלעיין בספרי המרשם (לשכת רישום המקרקעין), ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ‎ ‎נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, במקרה בו הסתמך הקונה על יפוי כח של עו"ד. כלומר במקרה בו הקונה, אינו פועל כאדם סביר כפי שהדין מצפה ממנו ועל כן תדחה טענה בדבר תום ליבו.

לא זו אף זו, פס"ד לוי נ' עיזבון המנוח מחמוד - הסתמכות על מרשם אחר כאמור, אינה ממלאת אחר תנאי תקנת השוק - עריכת עסקה מתוך הסתמכות על הרשום בפנקסי מנהל מקרקעין ישראל  או על  יפוי כוח כוזב שמציג פלוני פס"ד דאוד נ' האחים אלה או הסתמכות על שטר מכר, כדי שתחול תקנת השוק. בפס"ד קורצפלד נ' אלדר דובר על פגמים בזיהוי הבעלים, שם נקבע כי אין די בהסתמכות על תעודת הזהות של הבעלים המקורי ובשל ההסתמכות על תעודת הזהות המזויפת לא ניתנה הגנת תקנת השוק.

באותו פס"ד כאמור לעיל - ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר  - ההגנה על אמינות מרשם המקרקעין היא כה רבה שהיא מפקיעה את זכות הבעלים המקורי. עם זאת בהתאם לפס"ד פיליפ נ' רוזנברג יתכנו מקרים בהם הרישום במרשם המקרקעין נעשה ע"י תרמית או זיוף מסמכים ולרשם יש את הזכות לשנות את המרשם במידה וזיוף מסוג זה התגלה לו, גם במידה וקונה שילם את התמורה בעבור הנכס ובתום לב עדיין אין בידיו מסמך חתום, בכדי להקנות זכות בעלים קניינית ועל כן אין תקנת השוק חלה לגביו. גם  בפס"ד הרטפלד הכריע בית המשפט בשאלה דומה, כאשר שם דובר על פגמים בבעלות, נקבע כי רק לאחר רישום הזכויות במרשם המקרקעין, ניתן לקבלת את הגנת של תקנת השוק, כאמור. כלומר, ההסתמכות של הקונה המבקש להכיל עליו את תקנת השוק, חייבת להיות על הפנקסים בלבד.

באותו עניין, עולה השאלה מה התוצאה, במצב שקונה הסתמך על צו ירושה או צו קיום צוואה תקפים בתו"ל ובתמורה– (ס' 73 לחוק הירושה) ההסתמכות במקרה זה,  מפקיעה את הזכות מאת הבעלים החוקי ומקנה זכויות למבצע העסקה בהסתמך על הצו.   חריג -  תוקף הדין שבחוק הירושה מותנה בתוקפו של צו הירושה או צו קיום צוואה – במקרה שהצווים פקעו או בוטלו והרכישה הייתה לאחר פקיעתם – במקרה זה, לא תחול תקנת השוק במקרקעין.

נחזור ונדון לגבי מועד תום הלב של הרוכש בהיבט נוסף - פס"ד פינס נ' אמת שיפוט חברה לבניין ופיתוח בע"מ – עלינו  לבדוק, את תום הלב, לא רק במועד החתימה על הסכם המכר, אלא אף בשעת הרכישה (בשעת חתימת שטר המכר של העסקה), קרי, כאשר אדם הסתמך על הרשום בפנקס המקרקעין, לפני חתימתו על שטר ההעברה, ניתן לראות בו, כמי שרכש את זכותו בתו"ל בהסתמך על הרישום.

לא זו אף זו, בפס"ד  דאוד נקבע כי ההסתמכות בתו"ל על הרישום מצד הקונה צריך שתהיה לכל אורך תהליך הרכישה פס"ד בעלי מקצוע נכסים (1977) בע"מ, נגד סונדרס נקבע כי על תום-הלב להמשיך עד לשלב הרישום. לעניות דעתי, פס"ד בעלי מקצוע צודק בגישתו, זאת מאחר והגישה שנקבעה, קובעת כי אין כל סיבה שקונה שנוגע לו לאחר כריתת ההסכם על הזכות של הבעלים האמתי, ימשיך בכך זאת להתקדם עם העסקה.

על מנת להשלים את התמונה, נדון כעת, בכשל שעלול לנבוע מכשל של רשם המקרקעין, לעניין זה, פס"ד מ"י נ' בנק אמריקאי ישראלי נקבע - אין לתלות את האחריות ברשם במקרקעין ושהראשון בזמן, שהרשם רשם אותו כבעלים של הזכות במקרקעין, הוא יהיה בעל הנכס, כלומר הזוכה.

ניתן לומר כי על פי הפסיקה, בית המשפט רואה במדינה, כ-"כיס עמוק", דבר שמחד נכון אך התוצאה שלו הינה שלילית לכל הצדדים בסופו של יום. המצב שנגרם מחד, הוא חיובי בכך שהרשמים יעשו בדיקות טובות יותר בטרם ירשמו מי שמבקש להיות בעלים כבעלים, מה שיביא להתייעלות משמעותית ולפחות הליכים משפטיים בניסיון להסתמך על תקנת השוק במקרקעין. מאידך, המצב מביא לאדישותם של הרוכשים ועו"ד המייצגים וכן למצב שהרשמים הופכים את נושא הרישום לקשה מאוד, מה שגורם בין היתר, לזמן ממושך עד לסיום הליך הרישום בפועל.

לעניין זה, קיימת בעייתיות אמתית לרשמי המקרקעין בכל הקשור לזיהוי אותם מתחזים ו/או רמאים, שכן הניסיון של הרשמים לסיים את הליך הרישום ולמנוע מצב של טענות רבות, בין היתר של עו"ד על מצב בלתי נסבל בכל הקשור לזמן הממושך שעובר מיום הפקדת התיק ועד לסיום הליך העברה, מצב דברים זה, עלול להביא למצב דברים הפוך של סיכון המדינה/הרשמים בתביעות רבות, בכך שמדובר על טעות של הרשמים, אשר אינם עשו את תפקידם נאמנה, כמי שאמורים למנוע את הנזק, כאשר מדובר בפגם בזיהוי.

חשוב לזכור, פגם בזיהוי, לא מקנה את תקנת השוק, לעומת פגם בבעלות אשר מקנה את האפשרות להסתמך על תקנת שוק. היכולת של הרשם להתמודד עם מצבים בהם הרישום נעשה ע"י המתחזה קטנה הרבה יותר מזה של הקונה ו/או עו"ד מטעמו, לקונה עומד לרשותו זמן ממושך לבדוק את הנכס ואת הבעלים לרבות ההיסטוריה של הנכס, לעומת הרשם אשר מקבל את מלוא המסמכים וצריך לסיים את מלאכתו. לדעתי בנקודה זו, אין מקום לחייב את הרשמים באחריות למה שמוטל על הקונה לבדוק ו/או ברשלנות של עו"ד, אחריות אין לגלגל, יש להסתמך על תקנת השוק רק במצבים שאכן הקונה עשה את כל הבדיקות שאדם סביר באמצעות עו"ד מומחה ביצעו, בטרם ההתקשרות החוזית הכל בתום לב עד לשלב הרישום בפועל.

לסיום, הדין הישראלי שונה מהדין הזר, שכן המצב בחו"ל שונה לחלוטין מהמצב בישראל. בארה"ב ישנו מוסד הtitle insurance  אשר קונים מבטחים את הזכות בנכסים שלהם. הפרטה, כאשר במקום שהמדינה תיתן מענה במקרים של תקנת השוק, למעשה חברות ביטוח פרטיות נותנות מענה ביטוחי. לעניות דעתי, זה המקום לפעול כך שבעתיד נושא זה, לרבות התחרות בין עסקאות נוגדות, יעבור שינוי אמיתי במסגרת חוק המקרקעין כך, שכפי שנוהגים בחו"ל ינהגו בישראל, שחברות ביטוח יהיו מעורבות בעסקה ויביאו לוודאות גדולה יותר ופחות הליכים משפטיים שבהם מעורבים עו"ד. 

המחבר – עו"ד אברהם ללום, הנו הבעלים של חברת עוה"ד אברהם ללום ושות', המתמחה בעסקאות נדל"ן ומיסוי מקרקעין התכנים דלעיל אינם מהווים ייעוץ משפטי או אחר. יש להיוועץ במומחה לפני ביצוע פעולות משפטיות. האחריות לשימוש בתכנים דלעיל ולכל תוצאה, ישירה או עקיפה, של השימוש שיעשה בהם מוטלת על העושה כן. התכנים דלעיל אינם מהווים תחליף לעיון בנוסח החוק והפסיקה כפי שמופיע בפרסומים הרשמיים.